名家评论

书画鉴定

罗序伦书画评估证书

徐双喜书法评估证书

王瑞峰书画评估证书

梁新颖书法评估证书

数字藏品：新场景、新体验、新交易（第二期）——破解文博数据市场痛点新论

文章来源：本站原创    作者：钱卫清 赵佳    时间：2022/5/27     点击量：203

5月22日，两办发布了《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》，文化数字化正式上升为国家战略。北京大成律师事务所钱卫清团队结合十多年文化产业法律政策研究与实践，针对全国八千万藏家关注的数字藏品，发布数字藏品法律体系系列文章，深入浅出地解答藏家最关心的问题：数字藏品到底是什么？数字藏品到底能不能收藏？收藏国内数字藏品到底有没有价值？收藏数字藏品会不会发生争议？有没有刑事风险？ 
数字藏品法律体系系列文章共五期： 
第一期，数字藏品：区块链与艺术融合新风口； 
第二期，数字藏品：新场景、新体验、新交易； 
第三期，理清思路：数字藏品具有市场价值的根本原因； 
第四期，各个击破：数字藏品相关法律制度体系必须实现本土化； 
第五期，软硬兼施：数字藏品法律制度体系化构建 

长久以来，文博领域专注于公共事业，专注于公共服务和公共教育，把文博资源当作传家宝锁在库房。除国有一级博物馆之外，国内大部分博物馆处于免费但门可罗雀的状态，几千年中华传统文化的载体是缺乏关注，还是需要走近群众的新场景、新体验、新交易？ 
文博资源不是没有市场，不是没有共识，更不是没有需求，但缺乏产业支持，叠加严格的管控，光芒夺目的文博资源与世隔绝。甚至文博资源底数到底有多少都没有全面可靠的数据。 
近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》，全面聚焦文物数字化国家战略，并对战略路径和实施步骤作出重点部署，提出了八项重点任务，每一项重点任务都是直指文博领域和区块链领域发展融合的关键和痛点。 
其中： 
第一项重点任务是：统筹利用文化领域已建或在建数字化工程和数据库所形成的成果，关联形成中华文化数据库。 
第五项重点任务是：发展数字化文化消费新场景，大力发展线上线下一体化、在线在场相结合的数字化文化新体验。 
第八项重点任务是：构建文化数字化治理体系，完善文化市场综合执法体制，强化文化数据要素市场交易监管。 
以上三个重点任务正是立足于我国文博资源实际情况，结合区块链科技发展现状和优化空间，专门针对文博领域数据库、数字化建设、消费市场和治理体系提出的任务要求。 
结合十多年文博领域法律研究和实践经验，我们团队研究认为：国内文博资源已建成的文博数据库普遍存在：国有不可移动文物资源数据登记不全面，国有文博资源数据不完整、更新不及时，非国有文博资产数据库尚未建设；文博资源市场化利用尚处于初级阶段，文博资源线下消费场景单一，市场活跃度不高；文博领域治理体系构建与现代化存在一定距离，市场监管多采用运动式和事后型消极管理，缺乏鼓励和促进式积极服务等问题。数字藏品的发展，必须正视国内文博市场的痛点，立足市场本身，寻求数字化与文博资源融合发展的巨大空间。 

一、国内文博资源数据库建设有待加强 
中华民族几千年历史，是全世界唯一保有完整传统文化传承与发展的民族，历史留下的文博资源数不胜数。但由于历时几千年，新中国以前登记和保护制度缺失，导致国家掌握的文博资源数据库信息与实际文博资源相差巨大。虽然，国内开展了三次全国文物普查和一次全国可移动文物普查，但仅实现了国有文博资源和不可移动文物资源的摸底。按照文博资源所有权分类，主要分为国有文物和非国有文物；按照资源本体是否可移动分类，主要分为不可移动文物和可移动文物。具体数据情况如下： 
（一）国有不可移动文物资源数据情况 
自2012年7月第三次全国文物普查信息显示，全国已登记不可移动文物766722处，其中新发现登记不可移动文物536001处，复查登记不可移动文物230721处。新发现登记占登记总量的69.91％。保存状况令人堪忧的占到了多数，其中保存状况较差的占17.77%；保存状况差的占8.43%。 
（二）国有可移动文物资源数据情况 
国有可移动文物资源数据库基本建立 
根据2017年4月7日完成的第一次全国可移动文物普查信息显示，全国已登录、国有、可移动文物共计108154907件/套。其中统一标准登录文物完整信息的为26610907件/套（实际数量64073178件），馆藏纸质历史档案81544000卷/件。 
2. 国有被盗（丢失）文物数据库已建立 
截至2022年5月25日，公安部和国家文物局共同主办的中国被盗（丢失）文物信息发布平台向世界各国和国际刑警组织等国际机构公开发布被盗（丢失）文物共计636件。但实际我国被盗（丢失）文物数量众多，平台公布的636件仅占实际被盗（丢失）的九牛一毛。 
3. 外国向我国通报的被盗文物数据库已建立 
截至2022年5月25日，国家文物局官网发布外国被盗文物数据库发布厄瓜多尔、伊拉克、秘鲁等国向我国通报的6934件被盗文物信息，最近一次数据更新为2019年11月1日秘鲁向我国通报10件被盗文物信息。该数据库显示向我国通报被盗文物信息的国家非常有限，且最近通报时间距今已三年。 
4. 非国有可移动文物资源没有官方数据 
针对非国有文物的数量没有官方普查数据，仅在2016年凤凰卫视吴小莉专访时任国家文物局局长刘玉珠时，刘玉珠局长表示：“文物收藏协会有统计，民间文物（可移动文物）收藏是国有文物的数十倍。”登录国有可移动文物1.08亿件/套，初步估计，民间可移动文物在数十亿件套左右，但没有任何数据库。 
二、非国有文物权属溯源缺乏数据支持 
在缺乏非国有文物数量普查数据的前提下，文物艺术品来源是否合法？来源合法性依据在什么制度框架下进行确认？藏家对文物艺术品的占有、使用、收益、处分的所有权由谁来认定？这一财产的所有权问题长期以来没有得到有效的解决，导致文博产业相关民商事法律关系及其权利义务的合法性长期得不到解决。 


所有权确权难 
长期以来，文物艺术品所有权制度是困扰文物艺术品交易的难题。围绕文物艺术品所有权法律制度体系构建的探索和研究，一直难以实质性突破。关键在于：对文物的所有权认定观念和现有法律相背离，习惯性采取有罪推定，要求所有者自证其罪，无证据则认定来源不合法。而文物“活”起来，需要文物艺术品市场活起来。如果要提升交易活跃度，首先要解决权利的合法性。缺乏法律保障的权利，即便进入交易，只能造成市场混乱。但文物艺术品所有权制度核心，是国家所有权与私人所有权在文物艺术品领域的基础定位。《文物保护法》及其相关法律法规不明确，所有权确权难题必将长期存在。 
2. 著作权、信息权确权更难 
国有可移动文物所承载的信息、数据、档案等，均归属于国家。基于国有可移动文物所产生的著作权、版权等其他知识产权，一般情况下，依据《民法典》、《著作权法》等法律法规和合同约定予以确认。但活跃在文物艺术品市场的非国有可移动文物，由于牵涉文物信息主权问题，其所产生著作权、版权等其他知识产权却只能个案各看。由于非国有可移动文物的信息及附属著作权等知识产权的权属难以确定，无法进入市场授权或交易，即便私下授权或交易，包括刑事风险在内的法律风险极大。 
三、线下藏品交易市场存在五大难题 
（一）主体市场准入难 
《文物保护法》第五十五条第四款规定：“除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。”这一规定将文物的商业经营主体限定为经批准的文物商店和经营文物拍卖的拍卖企业，从法律规定上对主体实行一刀切。 
（二）合法经营行为认定难 
经批准的文物商店和经营文物拍卖的拍卖企业在文物市场经营中只从事文物销售和文物拍卖，使得法律所认定的经营行为只有文物销售和文物拍卖。法律的这一规定将让文物市场中正在发展的文物展览权、担保权、知识产权的经营及其转化为债权、股权、资产权的经营方式，缺乏法律的保护。 
（三）市场交易诚信稳定难 
文物艺术品具有特殊性甚至唯一性，一旦交付，货物特定性和安全都将由持有人保证。鉴于交付后，对文物艺术品的退货涉及鉴定和鉴真，卖家接受退货将承担比普通退货更重的责任。因此，传统艺术品交易惯例设置了附条件退货的规则。防止买家以买卖为名进行盗窃或诈骗。 
附条件退货，即在支付一定比例的违约金后，可以退货。这部分违约金，卖方可用于聘请目鉴专家掌眼确定货物，并实现对买方违约进行惩罚，增加买方违约成本。 
非常遗憾的是，国内现行艺术品交易一旦发生争议，《买卖合同》、交易惯例等都无法保护交易，执法、司法机关解决争议的法律依据只有《消费者权益保护法》。即把文物艺术品当作普通商品，购买者属于消费者，全面保护文物艺术品“消费者”的诉求。最终导致，文物艺术品交易的稳定性的决定权只在买方，卖方在文物艺术品交易中几乎丧失了一切尊严，更没有途径实现权益保护。 
（四）鉴定、评估等第三方服务诚信可靠难 
鉴定、评估本质是具有专业知识的人员运用专业知识和科学手段对客观事实的确认。对从业机构的资质和从业人员准入要求非常高，特别是在司法鉴定领域，行业准入由行政许可予以把关和监管。然而，文博市场领域内，针对文物艺术品的鉴定和评估，完全没有任何机构资质准入和从业人员标准，甚至对鉴定、评估所使用的科技手段，所涉及的评估方法和数据来源都没有任何约束和限制。文物艺术品鉴定的机构缺少监管，从业人员的行业准入缺乏规范，文物艺术品交易相关鉴定、评估等第三方服务始终没有一整套评判标准、行为准则和责任分配。 
（五）虚假市场信息杜绝难 
文物艺术品交易宣传以传统媒体为主，数据信息以拍卖数据为参考，广大社会民众对市场信息的知晓大多通过电视台节目和拍卖行拍卖数据。而这两个渠道中，充斥着假数据，甚至在国家对民间收藏文物尚未全面普查时，就宣传“汝窑瓷器只有67件”，“元青花存世量只有300件”等市场信息，催生一批无据打假“专业户“，严重打压了市场高品质文物艺术品交易，进一步减缓交易频率，降低文物艺术品市场活跃度。 
几千年的文化，几千年的文玩交易，文物市场交易并非现当代的产物。自古以来，文物艺术品被称为文玩，收藏和投资文玩是中国古代文人墨客的雅好。传统古玩交易有一整套属于自己的惯例，交易双方会在交易前，聘请专家进行“掌眼”，一旦“掌眼”确认标的物的真实性之后，再行交付。“掌眼”后如果发现出现了“打眼”的情况，交易不能撤销，风险自负。传统古玩市场从惯例上仍然为退货准备了例外条款，即交易之后，如果要求退货，在经过“掌眼”确认未发生损坏之后，买方仍需支付“打眼”费，才可以退货。“打眼”费的存在，使得传统古玩市场上，买方违约的成本有所提高，交易安全在一定程度上得以保障。同时，促使古玩艺术品市场注重培养“掌眼”专家，加强鉴定实战能力，保障对交易标的属性认定的确定性，从侧面实现市场整体的有序运行。 
文物艺术品一般具有较长的历史，交易规则的不确定性，导致文物艺术品本体所有权长期处于不确定状态，其所承载的文化元素等相关IP信息的数字化相关权益也必将处于不确定状态。 
四、文博领域市场合法权益保护制度体系尚未构建 
（一）文博产业促进相关立法尚未出台 
早在2019年6月28日文化和旅游部在官网上发布《关于对〈文化产业促进法（草案征求意见稿）〉公开征求意见的公告》，2019年12月13日，司法部在官网上发布《司法部关于《中华人民共和国文化产业促进法（草案送审稿）》公开征求意见的通知》，面向社会各界征求意见时，北京大成律师事务所钱卫清团队就以书面形式分别向文化和旅游部、司法部提出修改建议：将博物馆等文博产业主体限定在公共事业，并未认可文博产业主体的产业作用，实质是扼杀整个文博产业发展。中国的《文化产业促进法》不促进文博产业发展，将文博产业排除在整个文化产业促进大体系之外，不符合中国的实际情况和人民群众对中华传统文化的期待。如果在“促进什么”的核心问题上遗漏文化产业的重要组成部分“文博产业”，是在割裂文化产业整体，是在歧视拥有巨大发展潜力的文博产业，更是在扼杀可能成为国家新经济支柱的文博产业。致司法部：别把文博产业弄丢了！——律师老钱关于《文化产业促进法（草案送审稿）》的修改新建议 
文博产业，为什么被文旅部遗忘了？—— 律师老钱建议将文博产业纳入《文化产业促进法》 
2019年8月8日，国家文物局在官网上发布《关于公开征集<文物保护法>修订意见建议的启事》，公开征求对修订《文物保护法》的意见建议。2020年11月10日，国家文物局发布了其组织起草的《中华人民共和国文物保护法（修订草案）》（征求意见稿），向社会公开征求意见。北京大成律师事务所钱卫清团队就以书面形式向国家文物局提出修改建议，认为国内市场经济已经充分发展，社会自下而上呼唤着文物市场的解封，把数以五百万亿计的巨大生产力解放出来。国家看到了生产力发展，发现了文物领域现有计划经济时代生产关系束缚了生产力的发展，需要通过修订《文物保护法》调整文物领域的生产关系。国家文物局：撸起袖子加油干吧！——律师老钱再次提交《文物法》修改建议 
律师老钱关于《中华人民共和国文物法》修改建议报告（一） 
律师老钱关于《中华人民共和国文物法》修改建议报告（二） 
律师老钱：《中华人民共和国文物保护法》条文修改建议书（一） 
律师老钱：文物保护法条文修改建议（二） 
律师老钱：文物保护法条文修改建议（三） 
律师老钱：文物保护法条文修改建议（四） 
快三年过去了，《文化产业促进法》、《文物保护法》仍然在路上。文博资源产业化发展仍然由国家政策指引和监管，缺乏成文法律的支持和保护。 
（二）立法与执法的脱节使得文博领域维权路径不畅 
法律明确了交易的合法权益 
《文物保护法》第五十条规定明确：“依法继承或者接受赠与”、“从文物商店购买”、“从经营文物拍卖的拍卖企业购买”、“公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”、“国家规定的其他合法方式”收藏的文物，是合法的。 
《文物保护法》第五十一条规定明确：国家允许买卖的国有文物、非国有馆藏的非珍贵文物、依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的文物、来源符合《文物保护法》第五十条规定的文物可以合法收藏、合法持有、合法买卖。 
2. 执法、司法的曲解——“文物交易”与“文物的商业经营” 
“交易文物”是民事行为主体以文物为标的向另一民事行为主体换得金钱或者其他物品。“文物的商业经营”是在工商行政主管部门登记备案的商业主体，以营利为目的，以销售文物为经营内容，在市场中从事文物的商业经营活动。 
行政执法过程中，认为交易就是商业经营。《文物保护法》五十五条规定，商业经营权仅属于有资质的文物公司和拍卖公司。所有不具有文物公司和文物拍卖公司资质的主体不得从事文物交易。就直接按照违法经营执法文物交易。 
司法过程中，部分司法机关更是强调，不具有文物公司和文物拍卖公司资质的主体进行艺术品交易中，如果经鉴定艺术品就是文物，那么构成倒卖文物罪；如果经鉴定艺术品不是文物，那么就构成诈骗罪。 
执法、司法过程中对《文物保护法》第五十条、第五十一条、第五十五条的曲解，使得法律赋予文物市场主体的合法权益丧失了实际的保障，甚至实际切断维权路径，导致市场主体数量不断减少，交易行为不断减少，文物艺术品市场活跃度几乎丧失殆尽。 
（三）历史证明：缺乏合规制度建设与权益保护市场难以发展 
交易所之痛 
前些年，文物艺术品交易所交易探索刚刚起步，制度创新崭露头角红利，就获得市场追捧。国内文化艺术品交易机构与平台如雨后春笋般迅速发展起来。2009年至2012年文博产品通过艺术品权益拆分模式进入市场交易曾在全国范围内进行一次制度试验。截至2012年底，全国先后成立了60家文化产权交易所，各文交所进行金融创新推出艺术证券化产品，市场反响强烈，艺术证券化产品上市后涨幅惊人。例如，《黄河咆哮》和《燕塞秋》上市前估价分别为600万和500万，上市后两个月暴涨1600%，涨幅达16倍。但各地刚刚建立的交易所，在2012年纷纷叫停。理由是：文物艺术品艺术品权益拆分模式交易风险无法控制，该类项目必须禁止。直到十几年后的今天，各地文交所都艰难的维持着、困惑着、痛苦着：有了交易所，文物艺术品交易为什么还是这么难！ 
2. 古玩市场之痛 
2002年，《文物保护法》从33条修改到80条，在这期间，关于古玩城中文物艺术品交易合法性问题讨论激烈。但最终古玩城依旧没有获得资质，合法经营文物艺术品。至此，古玩城从促进文物艺术品交易的场所变成文物类犯罪的场所。古玩城市场活跃度逐年下降。直到2019年12月25日，上海市文物局发布《上海市民间收藏文物经营管理办法》，首次将古玩旧货市场内的商户纳入统一管理，形成政府管古玩市场、古玩市场管商户的监管模式，试图通过地方探索激活古玩市场，但市场交易量仍然低迷。 
3. 线上平台之痛 
随着电子商务的迅猛发展，通过自建网站、电子商务平台或者其他网络服务从事文物经营活动的电子商务经营者越来越多，市场交易额越来越大。但是线上平台想要绕过监管提升提升市场交易量的想法刚刚落地，就获得实效。但接踵而来的不是线上平台的大发展，反而是公安机关直接介入开启“倒卖文物”的全方位严厉打击。 
结 语 
我们认为，数字藏品市场发展，需要文博资源与区块链的有机融合，实现1+1>2的跨界发展。文博资源在融合之前必须对自有家底非常的熟悉；必须树立文博不仅要事业化也要产业化的发展理念；必须捋顺文博市场的监管和权利的保障。 
正视文博领域的资源数据库情况、消费市场和营商环境，困难是艰巨的；同时，我们相信，在区块链科技的支持下，中华传统文化所凝聚的十四亿人民对文化生活高质量发展的愿望，必然能够引领文博市场实现正本清源，高效融合，快速发展。